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刘彦沣:重谈独立董事独立性问题

gecimao 发表于 2019-04-13 15:32 | 查看: | 回复:

  我国引入独立董事制度有二十余年,但“花瓶董事”和“橡皮图章”的问题仍然被广泛诟病,暴露的则是一直存在的独立董事“不懂事”、“不独立”问题。今年1月份格力电器董明珠董事长被监管机构出具警示函,近期格力电器独立董事刘姝威教授公开发文力挺董小姐,再次引发了对于独立董事“独立性”问题的广泛讨论。独立董事制度已经成为各主要国家普遍采纳的一种重要的公司治理制度,但实践中关于独立性的认定也是共性难题。结合公司治理的一些国际发展趋势,有必要重新审视独立董事独立性问题。

  独立董事的概念目前在各国普遍采用,但是没有统一的定义,在如何运作方面差异也很大。回顾独立董事制度的产生历程,美国是独立董事制度建立最早、也最为完善的国家。早在20世纪30年代,美国证券交易委员会在成立之初就建议公众股份公司设立“非雇员董事”,对独立董事角色进行界定。1940年美国证监会(SEC)开始鼓励上市公司由独立董事组成审计委员会。1940年《投资公司法》要求董事会中至少40%的董事为独立董事。1977年纽交所规定上市公司必须设立由独立董事组成的审计委员会,对独立董事的职权做了相关规定。20世纪前半叶,美国公司治理的主要模式是管理层中心主义,管理层选举产生内部董事并主导董事会。在传统的公司模式下,由于股权分散,股东无法对管理层进行有效的监督和约束。独立董事引入的初衷是防范基于委托代理关系产生的逆向选择和道德风险问题,通过引入与公司所有者和经营者没有利益关系的独立董事,以加强董事会的独立性,保证董事会能够在最大限度上代表全体股东的利益,并对管理层形成监督,解决委托代理问题。

  独立董事制度发展到今天,由于各国股权架构以及公司治理所呈现问题的不同,关于独立董事主要功能大概分为两种:一种认为独立董事的使命就是监督管理层,解决管理层和股东之间的代理成本问题。在美国等股权分散的国家比较典型。纽交所规定独立董事必须在董事会中占绝大多数,而且提名、薪酬和审计委员会必须全部由独立董事组成,但是如果上市公司存在控股股东(投票表决权超过50%)则例外。另一种,独立董事的使命被认为主要是保护中小股东利益,防止控股股东侵害,比如在股权较为集中的欧洲大陆和许多亚洲国家。我国2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定,独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。可见,在我国独立董事的定位是代表上市公司及全体股东的利益,但是在大股东或管理层与中小股东之间发生利益冲突等情形,独立董事被期望成为中小股东代言人。

  过去几十年来,美国上市公司董事会的一个趋向就是独立外部董事的增加,但独立性是个很模糊的概念,如何认定并把握独立性的尺度也被认为是共性难题。独立董事被作为“万灵药”解决治理中的各种难题,在美国达到顶峰。安然事件后颁布的萨班斯法案以提高董事会独立性为主要目标,要求提高美国上市公司独立董事的比例,对董事会独立性的构成进行界定,并明确董事会及其专门委员会的职责来加强董事会的监督作用。2013年美国公众公司85%的董事均为独立董事。根据史宾沙管理顾问公司(Spencer Stuart)的统计,2018年标普500公司董事会的平均规模是10.8人,独立董事平均占比85%,董事会平均有9.2个独立董事、1.6个非独立董事。30.5%的董事会由独立董事担任董事长,80%的公司有首席或主持独立董事(lead/presiding director)。安然事件后所有公司治理改革措施中,被认为最有益的一项就是要求董事会定期举行没有管理层出席的外部董事会议,也称“秘密会议”,以更好监督管理层的行为。

  从美国目前的实践来看,董事选聘过程的内部控制问题被认为是实现董事会独立性的最大障碍,对于独立董事也存在诟病。如巴菲特就认为,董事会成员应当以所有者为导向,精通业务、有兴趣并且真正独立。目前独立董事还远远达不到要求,他们高度依赖董事的薪资维持生活。美国目前独董的选聘流程多是由提名委员会提名人选,提交董事会审议之后再提交股东会选举。而提名委员会通常会从CEO处获得人选,针对如何提升提名委员会的独立性问题也存在不同声音。此外,是否真正独立,在一些情形从信息披露是很难判断,美国社会也不乏“熟人”独董。

  近几年,一些研究也对独立董事的独立性问题提出新的视角。有美国学者提出,过度的独立会在某种程度上降低董事会的有效性。在董事会成员的积极监督与其承担的其他职责之间,存在着此消彼长的关系。董事会中真正的监督者过多,可能会给管理者带来困境,弱化团结互敬的公司文化,降低董事会作为团队的工作效率。部分实证分析也提出,董事会的独立性与公司的业绩并不成显著的正相关关系,相反,一些以执行董事为主的公司的经营业绩反而高于董事会独立性强的公司。但这些观点并不是反对独立董事制度,不可否认董事会独立性的加强已经成为当前公司治理重要而积极的一步,讨论的核心是如何寻找临界点或折中方案,避免董事会过分独立。

  制度的发展完善都需要过程,更何况我国公司治理本来起步就晚,上市公司的情况又很多元,所以当我们讨论独立性这些老问题时,也有必要全面客观、怀有包容,给予发展空间。纵观各种关于提升独立性的讨论最后都归于改善提名选聘及薪酬激励机制,目前还没有釜底抽薪的“良方”。个人认为,独立董事首先应注重专业性,独立董事只有真正“懂”才有底气“独”,并逐步形成市场化的声誉激励机制。此外就是对于公司治理自觉意识的提升,公司治理的理念和文化对于独立董事的重要性达到共识,从而推动独立董事不负初衷,既“懂”又“独”。

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